La Corte Constitucional informó la inexequibilidad de una circunstancia de agravación del delito de abandono, contenida en el inciso 2 del artículo 130 del Código Penal.

“Art. 130. Circunstancias de agravación»

Si de las conductas descritas en los artículos anteriores se sugiere para el abandonado alguna lesión personal, la pena respectiva se aumentará hasta en una cuarta parte.

Si el abandono se produce en sitios o circunstancias donde la supervivencia del recién nacido esté en peligro se constituirá la tentativa de homicidio y si sobrevinieron la muerte, la pena que se aplica será la misma contemplada para homicidio en el artículo 103 de la presente ley”

La corte no vio satisfechas las exigencias de claridad, especificidad y precisión que requiere la tipificación de una circunstancia de agravación, por lo que podría generar incertidumbre sobre el carácter del comportamiento que tipifica y sobre el contenido del elemento subjetivo que que exige para su configuración.

Lo anterior permite que se pueda imputar y condenar por “tentativa de homicidio” u “homicidio” sin que sea necesario acreditar el elemento subjetivo, o que sea suficiente con acreditar la circunstancia objetiva sin los elementos propios del delito que pretende agravar. Son el dolo o la culpa los elementos que obligan a una u otra adecuación típica.

Se presenta una incongruencia que mezcla un tipo penal completo de resultado (artículo 103 del Código Penal) o de resultado tentado (art 27 y 103) con un tipo penal subordinado de mera conducta (art. 127 y 128,) les resulta difícil que sólo del abandono en lugar despoblado se infiera el ánimo de matar, al paso que se desconoce el aspecto subjetivo de la circunstancia de agravación.

La declaratoria de inconstitucionalidad no elimina la tipicidad del abandono. A juicio de la corte, el inciso primero del artículo 130 cubre todas las modalidades de abandono y con el artículo 103 se cubre el resultado muerte, en caso de que este se siga del abandono.

Sentencia C-093 de 2020 MP Antonio José Lizarazo Ocampo y José Fernando Reyes Cuartas