El aborto y el Derecho Penal Mínimo en Colombia.
Resulta paradójico para la realidad nacional, que a partir del proceso de despenalización del aborto que paulatinamente ha venido desarrollándose en Colombia, se escuchen en la actualidad, tantas voces a favor de la legalización de la práctica de éste.
En el ámbito del derecho penal, no solo en Colombia sino en gran parte de Latinoamérica, ha venido surgiendo un movimiento, de origen ciudadano, que busca conjurar el fenómeno de la creciente criminalidad e ineficacia de las funciones preventivas de la ley penal a partir de la tipificación de ciertos comportamientos que, en algunos casos, son ajenos al propio derecho penal y, que busca el aumento y endurecimiento de las penas, lo que denominamos populismo punitivo, una herramienta ineficaz.
Sin embargo, con perplejidad y beneplácito se observa que, frente a la conducta de aborto, la inclinación de la ciudadanía se orienta a favorecer la despenalización. Este fenómeno ha acrecentado desde la declaratoria de exequibilidad del artículo 122 del Código Penal, de la sentencia C-355 de 2006, en la cual se despenalizó parcialmente el aborto, cuando quiera que exista cierta tipología que fue calificada como aborto terapéutico, ético y embriopático.
No obstante, a pesar de dicha declaratoria de exequibilidad donde se crearon los mencionados casos de aborto no punibles, las medidas adoptadas fueron ineficaces para resolver el problema, por el contrario, su práctica clandestina sin las mínimas condiciones clínicas ha crecido de manera desaforada y peligrosa, convirtiéndose en un verdadero inconveniente de salud pública. la Corte Constitucional revisará la despenalización total del aborto, mediante la ponencia que preparan los magistrados Antonio José Lizarazo y Alberto Rojas Ríos, quienes tienen la difícil labor de encontrar la fórmula jurídica que permita legalizar dicho comportamiento o mantenerlo como una conducta con reproche punitivo.
Sin embargo, no es una tarea fácil, pues la ponencia deberá tener en cuenta un sin número de variables que confluyen en este arduo tema como, por ejemplo, la merecida equidad de género, el derecho natural, el derecho constitucional fundamental de la vida de la mujer, a la salud, el feminicidio, la violencia contra la mujer, pero, también la posición de los dogmas religiosos y la concepción contemporánea de familia, entre otros.
Así, se vislumbra entonces un complejo ejercicio de ponderación, entre los conceptos mencionados y muchísimos más, que deberá definir si el aborto seguirá integrando la parte especial del código penal o si por el contrario, desaparecerá de su ámbito, siendo este último el que considero al que debe llegar la decisión del máximo guardián de la constitución, pues si bien la característica de ultima ratio del derecho penal implica que su utilización sea el último recurso, el derecho penal mínimo garantiza con mayor eficacia que esta jurisdicción no sea la herramienta para coartar la ciudadanía, sino el instrumento a través del cual se protegen las libertades y se posibilita el adecuado ejercicio de sus derechos.
Estoy convencido que en el ejercicio de proporcionalidad que realiza la Corte, deberán primar los derechos y prioridades de la mujer, pues principalmente es a ella a la que con mayor intensidad afecta la maternidad. Además, entendiendo que históricamente la mujer ha sido relegada a un papel secundario, la discriminación todavía rampante hacia su naturaleza ha ido cediendo poco a poco gracias a las luchas que han dado y a las victorias logradas. Así, un fallo que desconozca esta nueva realidad será un atentado grave contra su humanidad, solo a la mujer le pertenece el absoluto derecho de decidir sobre su cuerpo, de autodeterminarse y resolver si continua o no con la gestación, sea cual fuere la forma de la fecundación.
Las discusiones que necesariamente surjan sobre la realización del aborto, como la capacidad para decidirlo, la objeción de conciencia, el tiempo límite para efectuarlo, la forma, el lugar para realizarlo o la inclusión dentro del sistema de salud, serán cuestiones que deberá resolver otras jurisdicciones del ordenamiento jurídico e incluso la misma jurisprudencia, mas no el derecho penal, de eso se trata el derecho penal mínimo.
Por Juan Carlos Castillo Pachón.